Le prepack-cession

Le prepack-cession désigne le mécanisme par lequel le débiteur prépare, dans le cadre confidentiel d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation, la cession totale ou partielle de son entreprise, en vue de sa mise en œuvre rapide dans une procédure collective ultérieure — sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire.

Le mandataire ad hoc ou le conciliateur reçoit alors une mission spécifique d'organisation de la cession et de recherche de candidats repreneurs, parallèlement à sa mission première de négociation avec les créanciers.

L'intérêt du dispositif est triple : il préserve la confidentialité tant que la procédure collective n'est pas ouverte ; il prépare en amont des offres satisfaisantes ; il permet une cession quasi immédiate lors de l'ouverture de la procédure collective, sans appel d'offres préalable.

Conditions essentielles cumulatives :

· Ouverture d'une phase amiable (mandat ad hoc ou conciliation) ;
· Mission expresse confiée par le président du tribunal ;
· Procédure collective ultérieure pour arrêter le plan de cession.

Avant 2014, le prepack-cession était une construction purement prétorienne, développée par les juridictions consulaires et les administrateurs judiciaires dans des dossiers complexes — en particulier de grande dimension, où l'on cherchait à préparer en amont une reprise pour éviter la déstabilisation d'une cession précipitée.

L'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives a légalisé le dispositif en introduisant :

· l'alinéa 3 de l'article L. 611-7 du Code de commerce (mission de cession susceptible d'être confiée au conciliateur) ;
· les alinéas 2 et 3 du I de l'article L. 642-2 (utilisation des offres reçues en amiable lors de la procédure collective subséquente).

Cette consécration légale a renforcé la sécurité juridique du dispositif et favorisé sa généralisation à des dossiers de toute taille.

Repères chronologiques :

· Avant 2014 : pratique prétorienne sans cadre légal explicite ;
· 12 mars 2014 : ordonnance n° 2014-326 — consécration légale ;
· 2 juillet 2014 : décret n° 2014-736 — article R. 611-26-2 organisant la procédure ;
· Réformes ultérieures (ord. 2021-1193 notamment) : adaptations marginales.

Quatre différences majeures par rapport à une cession arrêtée dans une procédure collective ouverte sans préparation préalable :

1° Confidentialité. Tant que la procédure collective n'est pas ouverte, l'identité du débiteur et l'existence des négociations restent confidentielles (art. L. 611-15). La dégradation d'image associée à l'ouverture d'une procédure publique est évitée.

2° Célérité. Le tribunal peut, en application de l'article L. 642-2, I, alinéa 2, dispenser d'appel d'offres et statuer rapidement sur la base de l'offre déjà préparée. La cession peut être arrêtée quelques semaines, voire quelques jours après l'ouverture.

3° Sélection préparée. Le mandataire ou conciliateur a pu négocier en amont avec plusieurs candidats, faire jouer la concurrence, retenir l'offre la plus pertinente.

4° Maîtrise du calendrier. Le débiteur choisit le moment de l'ouverture de la procédure collective et le type de procédure (sauvegarde, RJ ou LJ).

Contreparties :

· Coût des honoraires du mandataire/conciliateur et des conseils ;
· Nécessité d'anticiper la phase amiable, donc un diagnostic précoce des difficultés ;
· Risque d'échec si aucun repreneur sérieux n'est identifié.

Le prepack-cession est ouvert à toute entreprise éligible au mandat ad hoc ou à la conciliation, c'est-à-dire :

· Pour le mandat ad hoc (art. L. 611-3) : pas de condition relative à la cessation des paiements ; le débiteur doit seulement justifier d'une difficulté économique, juridique ou financière qu'il n'est pas en mesure de surmonter seul ;

· Pour la conciliation (art. L. 611-4) : le débiteur doit éprouver une difficulté avérée ou prévisible, et ne pas être en cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

Le dispositif s'applique aux personnes morales de droit privé exerçant une activité commerciale, artisanale, indépendante, professionnelle libérale ou agricole, ainsi qu'aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle (sauf exclusions du Livre VII du Code de la consommation pour les particuliers).

Champ ouvert : mandat ad hoc et conciliation sont des dispositifs largement applicables, accessibles à tout type d'entreprise, indépendamment de la taille, du secteur ou du chiffre d'affaires.

Le prepack-cession peut être préparé indifféremment dans le cadre d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation. Le choix relève d'arbitrages pratiques.

Mandat ad hoc (art. L. 611-3) : durée libre fixée par le président du tribunal ; pas de condition relative à la cessation des paiements ; pas de mécanisme de suspension des poursuites individuelles ; confidentialité totale.

Conciliation (art. L. 611-7) : durée limitée à 4 mois, prorogeable d'1 mois ; cessation des paiements admise depuis moins de 45 jours ; possibilité d'obtenir des délais de grâce auprès du juge (art. 1343-5 C. civ.) ; possibilité d'aboutir à un accord constaté ou homologué (privilège de l'argent frais) ; confidentialité préservée sauf homologation.

En pratique, le mandat ad hoc est souvent utilisé pour préparer la cession sur une période plus longue, et peut basculer en conciliation à l'approche du dénouement.

Critères de choix :

· Horizon temporel envisagé ;
· État de cessation des paiements ;
· Besoin de délais judiciaires en cours de mission ;
· Stratégie globale du débiteur.

L'article L. 611-7, alinéa 3, dispose que le conciliateur "peut être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d'une mission ayant pour objet l'organisation d'une cession partielle ou totale de l'entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d'une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire".

Trois conditions cumulatives ressortent du texte :

· Initiative du seul débiteur : ni le conciliateur, ni les créanciers, ni le ministère public ne peuvent demander la mission de cession ;
· Recueil de l'avis des créanciers participants avant la demande ;
· Désignation par le président du tribunal, qui détermine la mission.

Le dispositif n'est pas formellement transposé au mandat ad hoc par les textes, mais la pratique l'y applique par analogie (la mission du mandataire ad hoc étant librement déterminée par le président — art. L. 611-3).

Procédure :

· Demande écrite au président du tribunal ;
· Avis recueilli des créanciers participants ;
· Accord exprès du conciliateur ;
· Accord du débiteur sur la rémunération.

L'article R. 611-26-2 du Code de commerce organise précisément les pièces à joindre à la demande de mission de cession :

1° La demande d'avis adressée aux créanciers participants, qui reproduit les dispositions du premier alinéa de l'article L. 611-7 et du I de l'article L. 642-2, et sur laquelle chaque créancier a mentionné son avis ; ou, à défaut, un document justificatif de la demande d'avis ;

2° L'accord du conciliateur pour prendre en charge la mission ;

3° L'accord du débiteur sur les conditions de rémunération dues au titre de cette mission.

L'ordonnance par laquelle le président fait droit à la demande détermine ou modifie la mission du conciliateur, et fixe les conditions de rémunération de cette mission complémentaire. Elle est notifiée par le greffier au requérant et au conciliateur.

Caractère obligatoire : les trois pièces énumérées par R. 611-26-2 sont des conditions de forme dont l'absence peut entraîner l'irrégularité de la mission et, en cascade, fragiliser la cession ultérieure.

La désignation du mandataire ad hoc ou du conciliateur est faite par ordonnance du président du tribunal. Le débiteur peut, en pratique, proposer un nom (art. L. 611-3, in fine).

Le choix du professionnel est stratégique : il doit disposer de l'expérience requise en matière de cession d'entreprise, de réseau et de la capacité à mener simultanément la négociation avec les créanciers et la prospection auprès des candidats repreneurs.

La rémunération est fixée par ordonnance et nécessite l'accord exprès du débiteur. Pour la mission de cession, une rémunération complémentaire spécifique peut être prévue, comprenant souvent une part fixe et une part variable indexée sur le résultat (prix de cession, maintien de l'emploi). L'accord du débiteur sur cette rémunération est une pièce obligatoire de la demande (art. R. 611-26-2).

Compétences attendues du professionnel :

· Expérience en cessions d'entreprise ;
· Capacités de négociation avec les créanciers ;
· Réseau de candidats repreneurs et de conseils ;
· Discrétion à toute épreuve.

Sous l'égide du mandataire ad hoc ou du conciliateur, la recherche des candidats repreneurs s'organise selon des diligences classiques de cession d'entreprise :

· Mémorandum d'information (teaser puis information memorandum) présentant les forces de l'entreprise sans dévoiler son identité dans un premier temps ;
· Data room mise à disposition des candidats sous engagement de confidentialité ;
· Sollicitations ciblées auprès de repreneurs industriels, financiers, ou de salariés ;
· Mise en concurrence progressive entre les candidats sérieux.

Contrairement à l'appel d'offres en procédure collective (qui fait l'objet d'une publicité organisée par l'article R. 642-40), la phase de prospection en mandat ad hoc ou conciliation est totalement libre quant à ses modalités, sous la seule condition de respecter la confidentialité.

Bonnes pratiques :

· Tenue d'un dossier traçant les démarches ;
· NDA systématiques avec les candidats ;
· Conservation des offres et propositions ;
· Information régulière du débiteur.

L'article L. 611-15 du Code de commerce pose le principe général : "Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité."

Cette obligation s'impose au mandataire/conciliateur, au débiteur, aux créanciers participants et à toute personne associée aux discussions. Sa violation peut donner lieu à dommages-intérêts et, dans certains cas, à sanctions pénales (atteinte au secret professionnel).

Toutefois, l'article L. 642-2, I, alinéa 3, prévoit une exception expresse : "Lorsque la mission du mandataire ad hoc ou du conciliateur avait pour objet l'organisation d'une cession partielle ou totale de l'entreprise, ceux-ci rendent compte au tribunal des démarches effectuées en vue de recevoir des offres de reprise, nonobstant l'article L. 611-15."

L'ouverture de la procédure collective libère donc partiellement la confidentialité — mais uniquement à l'égard du tribunal.

Portée de l'exception :

· Levée de la confidentialité uniquement à l'égard du tribunal de la procédure collective ;
· Sur le seul objet : démarches effectuées en vue de recevoir des offres ;
· Pas de levée à l'égard des tiers, ni des autres créanciers non participants à l'amiable.

L'article L. 642-2, II, énumère les neuf indications obligatoires que doit comporter toute offre de reprise. Ces exigences s'appliquent aussi bien aux offres recueillies en procédure collective qu'aux offres préparées en amiable destinées à être présentées au tribunal au titre du prepack.

Toute offre doit comporter :

1° La désignation précise des biens, droits et contrats inclus ;
2° Les prévisions d'activité et de financement ;
3° Le prix offert, modalités de règlement, qualité des apporteurs de capitaux et garants ; si recours à l'emprunt, ses conditions ;
4° La date de réalisation de la cession ;
5° Le niveau et les perspectives d'emploi justifiés par l'activité ;
6° Les garanties d'exécution de l'offre ;
7° Les prévisions de cessions d'actifs au cours des deux années suivant la cession ;
8° La durée de chacun des engagements pris ;
9° Les modalités de financement des garanties financières environnementales (L. 516-1 et L. 516-2 C. envir.) lorsqu'elles sont requises.

Si le débiteur exerce une profession libérale, l'offre comporte en outre l'indication de la qualification professionnelle du cessionnaire.

Sanction du défaut : une offre incomplète ne peut être retenue par le tribunal. Le mandataire/conciliateur doit veiller à la complétude des offres en amont de l'ouverture de la procédure collective.

Le mandataire ad hoc ou le conciliateur tient le débiteur informé en continu des démarches engagées et des offres reçues. Le débiteur conserve la maîtrise des choix opérés — la sélection finale des candidats sérieux ne peut se faire sans son accord.

Les créanciers participant à la conciliation sont, selon les modalités définies par les protocoles signés entre les parties, informés de l'avancement des négociations. En pratique, les principaux créanciers (établissements bancaires, créanciers publics) sont associés à la démarche, leur soutien étant souvent la clé du succès.

Le tribunal n'est en revanche pas informé directement pendant la phase amiable, sauf si :

· Le mandataire/conciliateur sollicite des décisions de soutien (délais de paiement au titre de l'article 1343-5 du Code civil, par exemple) ;
· L'accord donne lieu à homologation (alors la publicité est organisée — art. L. 611-10, II) ;
· La procédure collective est ouverte (compte rendu obligatoire au tribunal — art. L. 642-2, I, al. 3).

Niveaux d'information :

· Débiteur : information continue et participation aux choix ;
· Créanciers participants : information selon les protocoles ;
· Créanciers non participants et tiers : aucune information (confidentialité) ;
· Tribunal : à l'ouverture de la procédure collective.

L'article L. 611-7, alinéa 3, mentionne expressément que la cession préparée pourrait être mise en œuvre "dans le cadre d'une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire". Le choix de la procédure relève d'arbitrages économiques et juridiques.

· Sauvegarde : rare pour une cession totale (la sauvegarde a pour finalité première la réorganisation), mais possible pour une cession partielle (L. 626-1). Suppose l'absence de cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

· Redressement judiciaire : voie privilégiée pour la cession totale ou partielle. Suppose une cessation des paiements caractérisée. Le tribunal peut ordonner la cession sur demande de l'administrateur en application de l'article L. 631-22, lorsque le plan de redressement apparaît manifestement insusceptible d'aboutir.

· Liquidation judiciaire : voie naturelle lorsque le redressement est manifestement impossible. La cession est alors organisée par les articles L. 642-1 et suivants.

Critères de choix :

· État de la cessation des paiements ;
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